却伯和多尔夫主张,宪法解释之际必须进行超宪法的选择,但应尽可能从宪法文本中获得指引。
[25] [荷]亨利?范?马尔塞文,格尔?范?德?唐:《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年3月版,第161页。以及图书馆、实验室建设等。
[12]这种两分法的诠释方法被文化国宪法以及国际人权法所接受,并且通常认为,对作为权利客体的文化应当做广义解释。其次,如果认为只有大学等高等教育机构才是国家学术及传播的处所,无异于是认为高等教育以下的中小学,不负担传播学术的任务,而中小学老师也不是从事科学研究的教育人员,因此中小学教育也容易变成呆板的灌输教育,如果中小学教育只是担任这种填鸭教育下的填鸭人,就忽视了国家保障学术自由的初衷。正如德国大学自由的倡导者洪堡所言:大学是一种最高手段,通过它普鲁士才能为自己赢得在德意志世界以及全世界的尊重,从而取得真正的启蒙和精神教育上的世界领先地位。但是,不论是在国际人权法中,还是在我国宪法中,文化权利都是一个包含几种未必属于同一范畴的不同权利,[17]其中的权利或自由分别具有自己的内在规定性,而难于在学理上形成共同具有的本质属性。通过学术自由与大学自治之间发挥架桥的功能,可以在学术自由的防御面向,增添制度的内涵,使立法者在型塑大学制度时,不得恣意妄为。
新中国成立后,学术自由在宪法文本或者宪法性文件的表述为科学研究自由。因此,第三者与之冲突的权利,以及在宪法统一视角下,宪法所保障的价值秩序,都会对那些不受法律保留限制的基本权利构成限制。比较而言,意思主义认为意思表示解释在于探究表意人内心法效意思的观点,误解了私法自治的真谛,殊不足取,现今通说认为意思表示解释在于探究表示的法效意思,[29]即意思表示解释的对象为依表示行为所表示于外部的表示上效力意思。
对于有相对人的意思表示解释必须合理顾及双方意图。[22]又如德国立法则区分意思表示解释和合同解释且体现了不同的解释方法。一方面,作为抽象概括规范的法律系以不特定多数人为调整对象,而意思表示通常系对特定人为之。2.关于意思表示解释是事实问题还是法律问题之争毋庸置疑,意思表示解释的前提是,当事人因对法律行为内容理解不一而引发争议,法院受理案件后即需对意思表示内容进行解释和判断。
参见前引[4],史尚宽书,第461页。[11]参见前引[1],梅迪库斯书,第232页。
[13]参见前引[8],胡长清书,第267页注[1]。[29]参见前引[8],胡长清书,第266页。[45]其二,适用习惯或交易惯例的解释,应以某种习惯或交易惯例实际存在为前提,同时该习惯或交易惯例应不与交易的稳定性相抵触且不得构成滥用行为。目的解释的结果不仅可验证文义解释、体系解释、习惯解释的结果是否正确,而且也可体现意思表示或法律行为应采有效解释原则的精神。
其实,分析具备形式的意思表示的解释,应与法律规定有关形式的目的相结合考察,法律规定形式的目的意义多种,不仅是为警示当事人或者保全证据,而且也可为维护公示性对公众带来的信赖或者保护第三人利益的需要,甚至还会涉及保护表意人自身利益的考量,如针对遗嘱问题的解释,有些学者就认为不应采用暗示说,而应对被继承人特定语言用法加以重视,因遗嘱继承不存在第三人利益保护问题,更重要的是遗嘱形式的确定主要在于保护被继承人利益,故以表意人内心所欲求的内容为准,同样也能达到确定意思表示内容的解释目的。后者是立法者为某种合同的典型利益而设的任意性规定,以达到公平为目标。法律所称的交易惯例指某种存在于交易中的行为习惯或语言习俗。[37]要做到这一点,只有以相对人可能了解的情事为标准来决定其内容。
因此,如何填补意思表示所欠缺的内容(尤其是学术界所称的合同漏洞)就至关重要。内容提要: 意思表示解释也称法律行为解释,目的在于探究当事人追求预期的私法效果意。
[30]参见前引[4],史尚宽书,第459页。[50]这也与解释意思表示不得违反其明白无误的文意,即明白无误规则相符合。
[42]参见前引[5],拉伦茨书,第471页。[44]参见前引[4],史尚宽书,第465页。[18]也正是基于意思表示解释常常在很大程度上是事实认定与法律评价交错一起的现象,他域实务中均将其作为第三审上诉的理由,[19]而不单纯将之归为事实认定问题。反之,若当事人不知有习惯存在,则应依任意规范以补充其表示内容。[9]梁慧星:《民法总论》,法律出版社 2001年版,第188页。因名与实的关系,就是形式与内容的关系,在两者中处于主导地位的是内容而非形式。
即对意思表示进行解释时,应遵循诚实信用原则。[25]目前,我国也仅在《合同法》中确定解释规则,[26]形式上接近于瑞士债法规定,但在解释方法等采纳上与法、德等国相似。
也就是说,只有明确意思表示的具体意义,才能决定其为有效还是无效等,进而明确应适用何种法律。[17]前引[2],王泽鉴书,第329页。
[58]参见前引[1],梅迪库斯书,第254—255页。表现意思表示之表示上效力意思的事实(解释资料),为构成表示内容的一切事实。
[32]因此,意思表示解释对象只能是表示本身,其他一切应当加以考虑的情形不是解释对象,而是解释的辅助手段或称解释资料。二是明确意思表示的内容如何,如究竟表示的属于何种类型的契约,是有名还是无名契约,若是有名又需明确属于何种有名契约。理由是,若双方当事人一致认为意思表示应具有另外一种意义,则就没有必要违反当事人的意志,坚持要他们赋予其意思表示以通常的意义。同时,正因法律解释与意思表示解释在规范对象上的差异也使两者在解释方法运用等方面有所不一,有的只能用于意思表示解释而不能用于法律解释。
注释:[1]参见[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第232页。但问题是,法律规定有强制性规定和任意性规定之分,若该交易惯例违法强制性规定,按理可依该法律行为内容违法而使之无效,但认定为无效毕竟不是当事人所愿,故可将之解释为当事人无依该习惯的意思为妥。
换言之,表意人的真实意思不仅优先于文句所体现的意思,也优先于任何其他形式的解释。但不可否认的是,任意性规定有时也难以穷尽各种可能存在的情形,且就整个契约内容而言当事人也可能存在无意适用任意性规定的意思。
这说明解释意思表示通常须先由文义解释入手。相反,对典型化的大众交易为解释,即在表示是向不特定人的多数受领人发出时,则可无须考虑某特定受领人理解的可能性,而应以普通交易参与人或表示涉及阶层成员的理解可能性为准。
换言之,内容上意思与外部表示行为不一致,而法律行为为无效时,为定法律行为效力也需顾及内心上意思,只不过此时内心意思之存在与否的决定,仅为法律行为解释上附随行为。如德国民法界所讨论的以旧菜单点菜一例,就涉及该旧菜单属于要约还是要约邀请?依旧菜单点菜后,契约双方互相的表示是否合致?在契约成立与不成立两种情形下应如何解决?[7]此例讨论不仅表明了意思表示解释需要完成的具体任务,而且凸显了有关解释任务对于衡量各方利益的合理分配,因不同了解立场所生的不同认知危险的重要性。另若对习惯是否存在有疑问时,当应由主张习惯存在的当事人负举证责任。这种探究也不是简单以法律行为的名称决定行为内容的事实认定,而是法官根据意思表示解释规则对表示内容的法律评价。
[46]其三,习惯或交易惯例仅是解释手段,本身不具备规范性,故应根据交易性质和对象的不同而有所区别。尽管解释对象本身仅指表示行为,但要使解释得出的结论具有合理性,即对表示意义形成规范和客观的判断,就不能仅单纯地就表示行为作就事论事的评价,而应通过解释的辅助手段考察各种构成表示内容的附随现象和事实,并合理运用解释方法,来推导出决定表示行为的关键意义。
解释的客体与目的不同,前者在于说明指向对象为何,后者在于明确该对象所显示的合理意义。表示主义理论是19世纪末德国民法学说争论的产物,强调法律行为的本质不是行为人的内在意思,而是行为人表示的意思。
这意味对有相对人需受领的意思表示解释目的并非在于确定表意人的真实意思,而是旨在查知或得出相对人可理解被称为规范性的意思,亦即应依法视为表意人所欲求的意思。[28]其实,意思表示解释客体主要解决的问题是,应以行为人内心意思还是表示意思为对象。